por Sistema | nov 12, 2014 | Artigos Técnicos, Econômico, Internacional, Jurídico
Decisão do STF sobre Cofins abre precedente favorável aos contribuintes
A recente decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, promoveu, sob o fundamento das normas gerais de tributação, bem como dos princípios constitucionais tributários, a delimitação do campo constitucional de incidência da Cofins, reconhecendo a não inclusão do ICMS na base de cálculo da referida contribuição social.
A ganância fiscal acaba por resultar, não raro, no extravasamento da competência tributária, ensejando o acionamento do Poder Judiciário como garantidor dos direitos dos Contribuintes, como no caso em tela.
A Cofins constitui uma modalidade de contribuição social, amparada no artigo 195 da Constituição Federal — com a redação dada pela Emenda Constitucional 20/98 — que autorizou a imposição tributária, em relação ao empregador ou empresa, sobre: a) folha de salário e demais rendimentos; b) receita ou faturamento e; c) lucro.
Assim, temos que as contribuições sociais afetam a atividade empresarial em todas as suas etapas, abrangendo os recursos auferidos (tributação sobre o faturamento); os custos incorridos (tributação sobre a folha de salários) e, finalmente, quando a empresa consegue obter o resultado final positivo, apresentando lucro, novamente sofre a incidência de uma outra contribuição social (tributação sobre o lucro). Isso sem contar as outras espécies tributárias, como os variados impostos e taxas, por exemplo.
Nessa seara, fato é que as contribuições sociais oneram diretamente, a receita, o custo e o lucro da empresa, que inobstante dispender tais valores, não raro acaba ainda por suportar um custo adicional na concessão de benefícios aos seus funcionários, para suprir carências da prestação estatal em áreas sociais, como a saúde, por exemplo.
Constata-se, portanto, que as contribuições, de per si, já representam um encargo elevado, subtraindo um volume considerável de recursos, em razão de sua incidência em praticamente todas as fases da atividade empresarial.
Inobstante tal fato, a ganância da arrecadação acaba, como dissemos, por ensejar a criação de leis e interpretações fiscais que ampliam ainda mais a fatia de arrecadação, com a inclusão, no campo de incidência tributária, de recursos que não constituem base tributável, ou ainda, atingindo fatos que não são, e não poderiam ser, geradores de tributo, por expressa falta de previsão constitucional.
Como a doutrina de forma geral tem repisado, a Constituição Federal não cria tributos, mas tão somente autoriza sua criação, sempre por meio de lei. A lei, por seu turno e de igual forma, também não autoriza a criação de novos tributos não autorizados no texto constitucional.
Assim sendo, com base no permissivo constitucional, a Cofins foi instituída por meio da Lei Complementar 70/91, que estabeleceu sua incidência sobre o faturamento da empresa.
Destacam-se duas leis que estabeleceram as regras atuais da tributação pela referida Cofins, a saber: a lei 9.718/98, que estabeleceu a incidência na modalidade cumulativa — principal regra de tributação, até a edição da lei 10.833/03, que estabeleceu a tributação não cumulativa. Apenas para não ficar sem registro, anotamos que tal modalidade não cumulativa, em nosso entendimento, configura em si uma violação aos princípios e normas tributárias, na medida em que tal não cumulatividade não se opera de forma plena, com os limites abusivos impostos pela legislação ordinária.
Feito este breve escorço, importa destacar que a base de cálculo da contribuição foi estabelecida, nos termos do parágrafo 2º do artigo 1º da lei 10.833/03, como “o valor do faturamento”, sendo que a legislação criou uma interpretação “elástica”, a definir tal conceito como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
A lei 9.718/98, desde sua origem, estabeleceu como base de cálculo o valor do faturamento, também promovendo a ampliação desse conceito, que foi, inclusive, objeto de longa discussão e análise do STF em julgado anterior.
Observamos, contudo, que a lei 9.718/98 já fazia menção expressa à possibilidade de dedução da base de cálculo da Cofins, da importância relativa, tão somente, ao ICMS-ST, do (imposto recolhido pelo vendedor ou prestador de serviços na condição de responsável tributário de terceiros por substituição tributária), nada dispondo acerca do ICMS próprio, ou seja, justamente o imposto devido na operação comercial realizada pelo próprio vendedor.
Assim, de acordo com a discussão judicial, seria incorreto afirmar que a totalidade dos ingressos da empresa vendedora constituem receita própria, na medida em que o valor do ICMS, embora incida sobre a mercadoria ou serviços específicos, não pertencem a empresa, que atua como simples agente de arrecadação, coletando tais valores do comprador e os repassando ao fisco estadual.
Por conclusão temos que a imposição de exação fiscal em relação a tais valores extrapola os limites da competência tributária outorgada à União, pela Constituição de 1988, promovendo a imposição sobre valores que não se configuram como “faturamento”.
Nesse sentido foi o entendimento manifestado pelo ministro Relator Marco Aurélio Mello, assim consignado em seu voto: “O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.”
Vale lembrar que a redação constitucional autorizava a incidência da contribuição tão somente sobre o faturamento. Com a Emenda Constitucional 20/98, esse campo de incidência foi alterado para albergar um conceito mais amplo, incluindo a receita da empresa. Contudo, inobstante tal alargamento da base tributável que, de per si, ensejou um aumento na arrecadação, pretendeu a União exigir a imposição tributária sobre uma riqueza que sequer pertence a empresa.
Aliás, sobre a distorção de conceitos jurídicos, foi bem lembrado o posicionamento do ministro Luiz Gallotti, no voto proferido no RE 71.758, afirmando que “se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra; de exportação, o que não é exportação; de renda, o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição” (RTJ 66/165).
Não é demais lembrar, inclusive, a própria disposição do artigo 110 do Código Tributário Nacional, estabelecendo que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.
Em breve síntese, com base em tais argumentos, o plenário do STF definiu seu entendimento, no mérito, reconhecendo aos contribuintes da Cofins, a possibilidade de dedução do ICMS na base de cálculo da contribuição.
No plano processual, o julgamento abrangeu longa discussão, notadamente considerando a existência de outro Recurso Extraordinário sobre o tema, bem como de ADC.
O Recurso Extraordinário 240.785 —objeto do julgamento — foi distribuído em 1998, época na qual inexistia o instituto da Repercussão Geral, não havendo, portanto, tal requisito de admissibilidade, que somente veio a ser instituído com a Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004, conhecida como “Reforma do Judiciário”. Dessa forma, tal questão foi uma das discussões preliminares, aventadas no caso em tela.
É de se observar, entretanto, a existência de outro Recurso Extraordinário, de número 574.706, distribuído em 2008, cuja Repercussão Geral já foi reconhecida pelo STF, ensejando, portanto, o enfrentamento da questão pela corte.
Diante das discussões de natureza processual, o plenário do STF manifestou o entendimento pelo prosseguimento do julgamento do Recurso Extraordinário, determinando, entretanto, a limitação dos efeitos da decisão às partes processuais, não abrangendo, portanto, todos os demais contribuintes não integrantes daquela lide processual.
Inobstante tal fato, a decisão judicial abre um precedente favorável aos contribuintes, na medida em que demonstra o posicionamento da Suprema Corte do país em relação ao tema, criando assim um cenário de segurança jurídica, que não pode ser abruptamente alterado.
Ademais, considerando que esse mesmo cenário é comum para diversas empresas que atuam no segmento de comércio, bem como na prestação de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação, as decisões judiciais não devem caminhar em sentido inverso, sob pena de — além de conflitar com o posicionamento da Corte Suprema — promover uma violação ao sagrado princípio constitucional da igualdade, ao admitir a imposição tributária distinta entre contribuintes que se encontrem em situação idêntica.
Anis Kfouri Jr. é advogado, sócio do escritório Kfouri Advogados. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Mackenzie. Professor de Direito. Membro dos Comitês Jurídico e Tributário da Câmara de Comércio França-Brasil. Conselheiro Estadual da OAB-SP. Autor do livro Curso de Direito Tributário.
Decisão do STF sobre Cofins abre precedente favorável aos contribuintes
22/10/2014 – Fonte: Por Anis Kfouri Jr.
A recente decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, promoveu, sob o fundamento das normas gerais de tributação, bem como dos princípios constitucionais tributários, a delimitação do campo constitucional de incidência da Cofins, reconhecendo a não inclusão do ICMS na base de cálculo da referida contribuição social.
A ganância fiscal acaba por resultar, não raro, no extravasamento da competência tributária, ensejando o acionamento do Poder Judiciário como garantidor dos direitos dos Contribuintes, como no caso em tela.
A Cofins constitui uma modalidade de contribuição social, amparada no artigo 195 da Constituição Federal — com a redação dada pela Emenda Constitucional 20/98 — que autorizou a imposição tributária, em relação ao empregador ou empresa, sobre: a) folha de salário e demais rendimentos; b) receita ou faturamento e; c) lucro.
Assim, temos que as contribuições sociais afetam a atividade empresarial em todas as suas etapas, abrangendo os recursos auferidos (tributação sobre o faturamento); os custos incorridos (tributação sobre a folha de salários) e, finalmente, quando a empresa consegue obter o resultado final positivo, apresentando lucro, novamente sofre a incidência de uma outra contribuição social (tributação sobre o lucro). Isso sem contar as outras espécies tributárias, como os variados impostos e taxas, por exemplo.
Nessa seara, fato é que as contribuições sociais oneram diretamente, a receita, o custo e o lucro da empresa, que inobstante dispender tais valores, não raro acaba ainda por suportar um custo adicional na concessão de benefícios aos seus funcionários, para suprir carências da prestação estatal em áreas sociais, como a saúde, por exemplo.
Constata-se, portanto, que as contribuições, de per si, já representam um encargo elevado, subtraindo um volume considerável de recursos, em razão de sua incidência em praticamente todas as fases da atividade empresarial.
Inobstante tal fato, a ganância da arrecadação acaba, como dissemos, por ensejar a criação de leis e interpretações fiscais que ampliam ainda mais a fatia de arrecadação, com a inclusão, no campo de incidência tributária, de recursos que não constituem base tributável, ou ainda, atingindo fatos que não são, e não poderiam ser, geradores de tributo, por expressa falta de previsão constitucional.
Como a doutrina de forma geral tem repisado, a Constituição Federal não cria tributos, mas tão somente autoriza sua criação, sempre por meio de lei. A lei, por seu turno e de igual forma, também não autoriza a criação de novos tributos não autorizados no texto constitucional.
Assim sendo, com base no permissivo constitucional, a Cofins foi instituída por meio da Lei Complementar 70/91, que estabeleceu sua incidência sobre o faturamento da empresa.
Destacam-se duas leis que estabeleceram as regras atuais da tributação pela referida Cofins, a saber: a lei 9.718/98, que estabeleceu a incidência na modalidade cumulativa — principal regra de tributação, até a edição da lei 10.833/03, que estabeleceu a tributação não cumulativa. Apenas para não ficar sem registro, anotamos que tal modalidade não cumulativa, em nosso entendimento, configura em si uma violação aos princípios e normas tributárias, na medida em que tal não cumulatividade não se opera de forma plena, com os limites abusivos impostos pela legislação ordinária.
Feito este breve escorço, importa destacar que a base de cálculo da contribuição foi estabelecida, nos termos do parágrafo 2º do artigo 1º da lei 10.833/03, como “o valor do faturamento”, sendo que a legislação criou uma interpretação “elástica”, a definir tal conceito como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
A lei 9.718/98, desde sua origem, estabeleceu como base de cálculo o valor do faturamento, também promovendo a ampliação desse conceito, que foi, inclusive, objeto de longa discussão e análise do STF em julgado anterior.
Observamos, contudo, que a lei 9.718/98 já fazia menção expressa à possibilidade de dedução da base de cálculo da Cofins, da importância relativa, tão somente, ao ICMS-ST, do (imposto recolhido pelo vendedor ou prestador de serviços na condição de responsável tributário de terceiros por substituição tributária), nada dispondo acerca do ICMS próprio, ou seja, justamente o imposto devido na operação comercial realizada pelo próprio vendedor.
Assim, de acordo com a discussão judicial, seria incorreto afirmar que a totalidade dos ingressos da empresa vendedora constituem receita própria, na medida em que o valor do ICMS, embora incida sobre a mercadoria ou serviços específicos, não pertencem a empresa, que atua como simples agente de arrecadação, coletando tais valores do comprador e os repassando ao fisco estadual.
Por conclusão temos que a imposição de exação fiscal em relação a tais valores extrapola os limites da competência tributária outorgada à União, pela Constituição de 1988, promovendo a imposição sobre valores que não se configuram como “faturamento”.
Nesse sentido foi o entendimento manifestado pelo ministro Relator Marco Aurélio Mello, assim consignado em seu voto: “O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.”
Vale lembrar que a redação constitucional autorizava a incidência da contribuição tão somente sobre o faturamento. Com a Emenda Constitucional 20/98, esse campo de incidência foi alterado para albergar um conceito mais amplo, incluindo a receita da empresa. Contudo, inobstante tal alargamento da base tributável que, de per si, ensejou um aumento na arrecadação, pretendeu a União exigir a imposição tributária sobre uma riqueza que sequer pertence a empresa.
Aliás, sobre a distorção de conceitos jurídicos, foi bem lembrado o posicionamento do ministro Luiz Gallotti, no voto proferido no RE 71.758, afirmando que “se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra; de exportação, o que não é exportação; de renda, o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição” (RTJ 66/165).
Não é demais lembrar, inclusive, a própria disposição do artigo 110 do Código Tributário Nacional, estabelecendo que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.
Em breve síntese, com base em tais argumentos, o plenário do STF definiu seu entendimento, no mérito, reconhecendo aos contribuintes da Cofins, a possibilidade de dedução do ICMS na base de cálculo da contribuição.
No plano processual, o julgamento abrangeu longa discussão, notadamente considerando a existência de outro Recurso Extraordinário sobre o tema, bem como de ADC.
O Recurso Extraordinário 240.785 —objeto do julgamento — foi distribuído em 1998, época na qual inexistia o instituto da Repercussão Geral, não havendo, portanto, tal requisito de admissibilidade, que somente veio a ser instituído com a Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004, conhecida como “Reforma do Judiciário”. Dessa forma, tal questão foi uma das discussões preliminares, aventadas no caso em tela.
É de se observar, entretanto, a existência de outro Recurso Extraordinário, de número 574.706, distribuído em 2008, cuja Repercussão Geral já foi reconhecida pelo STF, ensejando, portanto, o enfrentamento da questão pela corte.
Diante das discussões de natureza processual, o plenário do STF manifestou o entendimento pelo prosseguimento do julgamento do Recurso Extraordinário, determinando, entretanto, a limitação dos efeitos da decisão às partes processuais, não abrangendo, portanto, todos os demais contribuintes não integrantes daquela lide processual.
Inobstante tal fato, a decisão judicial abre um precedente favorável aos contribuintes, na medida em que demonstra o posicionamento da Suprema Corte do país em relação ao tema, criando assim um cenário de segurança jurídica, que não pode ser abruptamente alterado.
Ademais, considerando que esse mesmo cenário é comum para diversas empresas que atuam no segmento de comércio, bem como na prestação de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação, as decisões judiciais não devem caminhar em sentido inverso, sob pena de — além de conflitar com o posicionamento da Corte Suprema — promover uma violação ao sagrado princípio constitucional da igualdade, ao admitir a imposição tributária distinta entre contribuintes que se encontrem em situação idêntica.
Anis Kfouri Jr. é advogado, sócio do escritório Kfouri Advogados. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Mackenzie. Professor de Direito. Membro dos Comitês Jurídico e Tributário da Câmara de Comércio França-Brasil. Conselheiro Estadual da OAB-SP. Autor do livro Curso de Direito Tributário.
por Sistema | nov 12, 2014 | Artigos Técnicos, Econômico, Internacional, Jurídico
A recente decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, promoveu, sob o fundamento das normas gerais de tributação, bem como dos princípios constitucionais tributários, a delimitação do campo constitucional de incidência da Cofins, reconhecendo a não inclusão do ICMS na base de cálculo da referida contribuição social.
A Cofins constitui uma modalidade de contribuição social, amparada no artigo 195 da Constituição Federal — com a redação dada pela Emenda Constitucional 20/98 — que autorizou a imposição tributária, em relação ao empregador ou empresa, sobre: a) folha de salário e demais rendimentos; b) receita ou faturamento e; c) lucro.
Assim, temos que as contribuições sociais afetam a atividade empresarial em todas as suas etapas, abrangendo os recursos auferidos (tributação sobre o faturamento); os custos incorridos (tributação sobre a folha de salários) e, finalmente, quando a empresa consegue obter o resultado final positivo, apresentando lucro, novamente sofre a incidência de uma outra contribuição social (tributação sobre o lucro). Isso sem contar as outras espécies tributárias, como os variados impostos e taxas, por exemplo.
Nessa seara, fato é que as contribuições sociais oneram diretamente, a receita, o custo e o lucro da empresa, que inobstante dispender tais valores, não raro acaba ainda por suportar um custo adicional na concessão de benefícios aos seus funcionários, para suprir carências da prestação estatal em áreas sociais, como a saúde, por exemplo.
Constata-se, portanto, que as contribuições, de per si, já representam um encargo elevado, subtraindo um volume considerável de recursos, em razão de sua incidência em praticamente todas as fases da atividade empresarial.
Inobstante tal fato, a ganância da arrecadação acaba, como dissemos, por ensejar a criação de leis e interpretações fiscais que ampliam ainda mais a fatia de arrecadação, com a inclusão, no campo de incidência tributária, de recursos que não constituem base tributável, ou ainda, atingindo fatos que não são, e não poderiam ser, geradores de tributo, por expressa falta de previsão constitucional.
Como a doutrina de forma geral tem repisado, a Constituição Federal não cria tributos, mas tão somente autoriza sua criação, sempre por meio de lei. A lei, por seu turno e de igual forma, também não autoriza a criação de novos tributos não autorizados no texto constitucional.
Assim sendo, com base no permissivo constitucional, a Cofins foi instituída por meio da Lei Complementar 70/91, que estabeleceu sua incidência sobre o faturamento da empresa.
Destacam-se duas leis que estabeleceram as regras atuais da tributação pela referida Cofins, a saber: a lei 9.718/98, que estabeleceu a incidência na modalidade cumulativa — principal regra de tributação, até a edição da lei 10.833/03, que estabeleceu a tributação não cumulativa. Apenas para não ficar sem registro, anotamos que tal modalidade não cumulativa, em nosso entendimento, configura em si uma violação aos princípios e normas tributárias, na medida em que tal não cumulatividade não se opera de forma plena, com os limites abusivos impostos pela legislação ordinária.
Feito este breve escorço, importa destacar que a base de cálculo da contribuição foi estabelecida, nos termos do parágrafo 2º do artigo 1º da lei 10.833/03, como “o valor do faturamento”, sendo que a legislação criou uma interpretação “elástica”, a definir tal conceito como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
A lei 9.718/98, desde sua origem, estabeleceu como base de cálculo o valor do faturamento, também promovendo a ampliação desse conceito, que foi, inclusive, objeto de longa discussão e análise do STF em julgado anterior.
Observamos, contudo, que a lei 9.718/98 já fazia menção expressa à possibilidade de dedução da base de cálculo da Cofins, da importância relativa, tão somente, ao ICMS-ST, do (imposto recolhido pelo vendedor ou prestador de serviços na condição de responsável tributário de terceiros por substituição tributária), nada dispondo acerca do ICMS próprio, ou seja, justamente o imposto devido na operação comercial realizada pelo próprio vendedor.
Assim, de acordo com a discussão judicial, seria incorreto afirmar que a totalidade dos ingressos da empresa vendedora constituem receita própria, na medida em que o valor do ICMS, embora incida sobre a mercadoria ou serviços específicos, não pertencem a empresa, que atua como simples agente de arrecadação, coletando tais valores do comprador e os repassando ao fisco estadual.
Por conclusão temos que a imposição de exação fiscal em relação a tais valores extrapola os limites da competência tributária outorgada à União, pela Constituição de 1988, promovendo a imposição sobre valores que não se configuram como “faturamento”.
Nesse sentido foi o entendimento manifestado pelo ministro Relator Marco Aurélio Mello, assim consignado em seu voto: “O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.”
Vale lembrar que a redação constitucional autorizava a incidência da contribuição tão somente sobre o faturamento. Com a Emenda Constitucional 20/98, esse campo de incidência foi alterado para albergar um conceito mais amplo, incluindo a receita da empresa. Contudo, inobstante tal alargamento da base tributável que, de per si, ensejou um aumento na arrecadação, pretendeu a União exigir a imposição tributária sobre uma riqueza que sequer pertence a empresa.
Aliás, sobre a distorção de conceitos jurídicos, foi bem lembrado o posicionamento do ministro Luiz Gallotti, no voto proferido no RE 71.758, afirmando que “se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra; de exportação, o que não é exportação; de renda, o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição” (RTJ 66/165).
Não é demais lembrar, inclusive, a própria disposição do artigo 110 do Código Tributário Nacional, estabelecendo que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.
Em breve síntese, com base em tais argumentos, o plenário do STF definiu seu entendimento, no mérito, reconhecendo aos contribuintes da Cofins, a possibilidade de dedução do ICMS na base de cálculo da contribuição.
No plano processual, o julgamento abrangeu longa discussão, notadamente considerando a existência de outro Recurso Extraordinário sobre o tema, bem como de ADC.
O Recurso Extraordinário 240.785 —objeto do julgamento — foi distribuído em 1998, época na qual inexistia o instituto da Repercussão Geral, não havendo, portanto, tal requisito de admissibilidade, que somente veio a ser instituído com a Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004, conhecida como “Reforma do Judiciário”. Dessa forma, tal questão foi uma das discussões preliminares, aventadas no caso em tela.
É de se observar, entretanto, a existência de outro Recurso Extraordinário, de número 574.706, distribuído em 2008, cuja Repercussão Geral já foi reconhecida pelo STF, ensejando, portanto, o enfrentamento da questão pela corte.
Diante das discussões de natureza processual, o plenário do STF manifestou o entendimento pelo prosseguimento do julgamento do Recurso Extraordinário, determinando, entretanto, a limitação dos efeitos da decisão às partes processuais, não abrangendo, portanto, todos os demais contribuintes não integrantes daquela lide processual.
Inobstante tal fato, a decisão judicial abre um precedente favorável aos contribuintes, na medida em que demonstra o posicionamento da Suprema Corte do país em relação ao tema, criando assim um cenário de segurança jurídica, que não pode ser abruptamente alterado.
Ademais, considerando que esse mesmo cenário é comum para diversas empresas que atuam no segmento de comércio, bem como na prestação de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação, as decisões judiciais não devem caminhar em sentido inverso, sob pena de — além de conflitar com o posicionamento da Corte Suprema — promover uma violação ao sagrado princípio constitucional da igualdade, ao admitir a imposição tributária distinta entre contribuintes que se encontrem em situação idêntica.
Anis Kfouri Jr. é advogado, sócio do escritório Kfouri Advogados. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Mackenzie. Professor de Direito. Membro dos Comitês Jurídico e Tributário da Câmara de Comércio França-Brasil. Conselheiro Estadual da OAB-SP. Autor do livro Curso de Direito Tributário.
por Sistema | nov 12, 2014 | Artigos Técnicos, Boletim Jurídico, Jurídico
INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 114, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2014
Estabelece diretrizes e disciplina a fiscalização do trabalho temporário regido pela Lei 6.019, de 03 de janeiro de 1974, pelo Decreto n.º 73.841, de 13 de março de 1974, e pela Portaria n.º 789, de 2 de junho de 2014.
O SECRETÁRIO DE INSPEÇÃO DO TRABALHO, no exercício da competência prevista no Decreto n.º 5.063, Anexo I, art. 14, Incisos I e XIII, de 3 de maio de 2004, e na Portaria n.º 483, Anexo VI, art. 1º, Incisos I e XIII, de 15 de setembro de 2004, resolve:
Art. 1º O Auditor Fiscal do Trabalho – AFT, na fiscalização do trabalho temporário, deve observar o disposto nesta instrução normativa.
Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.
§ 1º Acréscimo extraordinário de serviços é o aumento excepcional da atividade da empresa ou de setor dela, provocado por um fato determinado e identificável.
§ 2º Não se consideram extraordinários os acréscimos de serviço comuns do ramo de negócio do tomador e que façam parte do risco do empreendimento, bem como os decorrentes do crescimento da empresa, da expansão de seus negócios ou da abertura de filiais.
§ 3º Demandas sazonais, entendidas como aquelas que, embora previsíveis, representam um aumento expressivo e significativo na atividade da empresa para atender a um evento episódico no decorrer do ano, justificam a contratação por acréscimo de extraordinário de serviços.
Art. 3º A regularidade da locação de mão de obra temporária está condicionada à observância estrita tanto dos requisitos formais quanto dos requisitos materiais da legislação aplicável.
Parágrafo único. A empresa tomadora ou cliente pode ser responsabilizada pelo vínculo empregatício com o trabalhador temporário em caso de irregularidade na locação de mão de obra, conforme disposto no art. 9º da CLT.
Art. 4º A empresa de trabalho temporário tem seu funcionamento condicionado ao registro no Ministério do Trabalho e Emprego, observados os procedimentos estabelecidos pelo órgão.
§ 1º O registro regular da empresa de trabalho temporário no Ministério do Trabalho e Emprego é requisito de validade essencial do contrato de trabalho temporário, devendo ser observado o disposto no art. 3º desta Instrução Normativa.
§ 2º A atividade de locação de mão de obra é exclusiva da empresa de trabalho temporário, não podendo ser transferida a terceiros, mesmo em locais em que não possua filial, agência ou escritório.
§3º Considera-se irregular o recrutamento e a seleção de trabalhadores temporários realizado pelo próprio tomador da mão de obra.
Art. 5º É lícito à empresa tomadora ou cliente exercer, durante a vigência do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, o poder diretivo sobre o trabalhador colocado à sua disposição, inclusive em tarefas vinculadas à sua atividade-fim.
Art. 6º Somente trabalhadores devidamente qualificados podem ser contratados na modalidade de contrato temporário.
§ 1º Considera-se trabalhador devidamente qualificado aquele tecnicamente apto a realizar as tarefas para as quais é contratado.
§ 2º O treinamento para ambientação no posto de trabalho e os referentes às normas de saúde e segurança promovidas pela empresa tomadora são compatíveis com a forma de contratação temporária.
Art. 7º O AFT deverá verificar o estrito atendimento aos seguintes requisitos:
I – formais:
a)registro regular da empresa de trabalho temporário no Ministério do Trabalho e Emprego;
b)tomada de mão de obra temporária feita por empresa urbana;
c)existência de contrato escrito ou aditivo contratual entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente para cada contratação de trabalho temporário;
d)duração do contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não superior a três meses, ressalvadas as exceções previstas na Portaria MTE n.º 789, de 02 de abril de 2014, devendo ser indicadas expressamente as datas de início e término no instrumento firmado entre a empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviço ou cliente;
e)existência de cláusula constante do contrato entre empresa de trabalho temporário e tomadora ou cliente descrevendo expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, sendo insuficiente a mera indicação da hipótese legal – acréscimo extraordinário de serviços ou substituição de quadro regular e permanente;
f)existência de contrato firmado entre a empresa de trabalho temporário e cada um dos trabalhadores, nele constando as datas de início e término do contrato, além de elencar os direitos conferidos pela lei.
II – materiais:
a)comprovação do motivo alegado no contrato entre a empresa de trabalho temporário e o tomador ou cliente, por meio de apresentação de informações específicas, tais como dados estatísticos, financeiros ou contábeis concretos relativos à produção, vendas ou prestação de serviços, no caso de acréscimo extraordinário de serviços, ou, no caso de substituição de quadro permanente, por meio da indicação do trabalhador substituído e causa de afastamento;
b)compatibilidade entre o prazo do contrato de trabalho temporário e o motivo justificador alegado;
c)comprovação da justificativa apresentada nos casos de solicitação de prorrogação de contrato por prazo superior a três meses, nos termos da Portaria MTE n.º 789, de 2014.
§ 1º É vedada a contratação de mão de obra temporária por empresa tomadora ou cliente cuja atividade econômica seja rural.
§ 2º A solicitação de mão de obra pela tomadora à empresa de trabalho temporário, ainda que formalizada por qualquer meio, não afasta a obrigatoriedade de instrumento contratual escrito em cada contratação.
§ 3º No contrato de trabalho firmado entre a empresa de trabalho temporário e o trabalhador não há necessidade de indicação do motivo da contratação.
§ 4º As informações relativas aos contratos de trabalho temporário estão disponíveis no Sistema de Registro de Empresa de Trabalho Temporário – SIRETT, prestadas pela Empresa de Trabalho Temporário, nos termos do art. 7º da Portaria MTE n.º 789, de 02 de abril de 2014.
Art. 8º A rescisão por término do contrato de trabalho temporário acarreta o pagamento de todas as verbas rescisórias, calculadas proporcionalmente à duração do contrato e conforme o tipo de rescisão efetuada.
§ 1º Quando antecipada, a rescisão enseja o pagamento da indenização prevista no art. 479 da CLT, da multa rescisória do FGTS prevista no art. 18, §1º, da Lei n.º 8.036, de 1990, e da indenização prevista no art. 12, alínea f, da Lei n.º 6.019, de 1974.
§ 2º A data de término do contrato deve ser determinada na assinatura do contrato de trabalho temporário, sendo irregular sua definição posteriormente ao início da prestação dos serviços pelo trabalhador.
Art. 9º Considera-se irregular, sem prejuízo de outras constatações, o trabalho temporário prestado nas seguintes situações:
I – utilização sucessiva de mão de obra temporária para atender ao mesmo motivo justificador, inclusive quando fornecida por diferentes empresas de trabalho temporário;
II – celebração de sucessivos contratos onde figure o mesmo trabalhador, para atender ao mesmo motivo justificador, ainda que a intermediação seja feita por diferentes empresas de trabalho temporário;
III – utilização de contrato de trabalho temporário com finalidade de contrato de experiência;
IV – substituição de quadro próprio da empresa tomadora por trabalhadores temporários; e
V – contratação de trabalhador temporário por acréscimo extraordinário de serviços cuja atividade desempenhada não exista na tomadora.
Parágrafo único. É lícita a celebração de um único contrato com um mesmo trabalhador temporário para substituir mais de um empregado do quadro permanente, sucessivamente, nos casos de férias ou outro afastamento legal, desde que tal condição esteja indicada expressamente no contrato firmado e o prazo seja compatível com a substituição de todos os empregados.
Art. 10. Na hipótese legal de substituição transitória de pessoal regular e permanente são possíveis tanto a celebração de contrato de trabalho temporário por prazo superior a três meses, quanto a sua prorrogação, desde que previamente autorizadas pelo MTE, nos termos dos arts. 2º e 3º, da Portaria MTE n.º 789, de 2014.
Art. 11. Na hipótese legal de acréscimo extraordinário de serviços, a contratação do trabalhador temporário é limitada a três meses, podendo superar tal prazo apenas por meio de prorrogação previamente autorizada pelo MTE, nos termos previstos na Portaria MTE n.º 789, de 2014.
§1º Na hipótese de prorrogação prevista no caput, o AFT deve verificar se foram apresentados elementos fáticos que demonstrem a permanência do motivo justificador da contratação.
§ 2º É vedado às empresas inovar, durante a ação fiscal, as justificativas anteriormente apresentadas no SIRETT.
Art. 15. Constatada a cobrança pela empresa de trabalho temporário de qualquer importância do trabalhador, mesmo a título de mediação, salvo os descontos previstos em lei, o AFT deve comunicar este fato à Seção de Relações do Trabalho da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, sem prejuízo da lavratura dos competentes autos de infração.
Art. 16. Cabe ao AFT verificar o cumprimento do art. 8º da Lei n.º 6.019, de 1974, e da Portaria MTE n.º 789, de 2014, quanto à obrigatoriedade da prestação de informações pela empresa de trabalho temporário para o Estudo de Mercado, atentando para os prazos fixados, a falta de envio das informações, bem como incorreções ou omissões em sua prestação.
Art. 17. Esta Instrução Normativa entrará em vigor na data de sua publicação.
Art. 18 Revogam-se os arts. 6º ao 14. da Instrução Normativa n.º 03, de 1º de setembro de 1997.
PAULO SÉRGIO DE ALMEIDA
