por Sistema | fev 25, 2016 | Artigos Técnicos, Jurídico, Tributário
STF Garante ao Fisco Acesso a Dados Bancários dos Contribuintes Sem Necessidade de Autorização Judicial
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu na sessão desta quarta-feira (24) o julgamento conjunto de cinco processos que questionavam dispositivos da Lei Complementar (LC) 105/2001, que permitem à Receita Federal receber dados bancários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos, sem prévia autorização judicial. Por maioria de votos – 9 a 2 -, prevaleceu o entendimento de que a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros.
A transferência de informações é feita dos bancos ao Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, portanto não há ofensa à Constituição Federal.
Na semana passada, foram proferidos seis votos pela constitucionalidade da lei, e um em sentido contrário, prolatado pelo ministro Marco Aurélio.
Na decisão, foi enfatizados que estados e municípios devem estabelecer em regulamento, assim como fez a União no Decreto 3.724/2001, a necessidade de haver processo administrativo instaurado para a obtenção das informações bancárias dos contribuintes, devendo-se adotar sistemas certificados de segurança e registro de acesso do agente público para evitar a manipulação indevida dos dados e desvio de finalidade, garantindo-se ao contribuinte a prévia notificação de abertura do processo e amplo acesso aos autos, inclusive com possibilidade de obter cópia das peças.
Na sessão desta tarde, o ministro Luiz Fux proferiu o sétimo voto pela constitucionalidade da norma. O ministro somou-se às preocupações apresentadas pelo ministro Luís Roberto Barroso quanto às providências a serem adotadas por estados e municípios para a salvaguarda dos direitos dos contribuintes.
O ministro Gilmar Mendes também acompanhou a maioria, mas proferiu voto apenas no Recurso Extraordinário (RE) 601314, de relatoria do ministro Edson Fachin, e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2859, uma vez que estava impedido de participar do julgamento das ADIs 2390, 2386 e 2397, em decorrência de sua atuação como advogado-geral da União.
O ministro afirmou que os instrumentos previstos na lei impugnada conferem efetividade ao dever geral de pagar impostos, não sendo medidas isoladas no contexto da autuação fazendária, que tem poderes e prerrogativas específicas para fazer valer esse dever. Gilmar Mendes lembrou que a inspeção de bagagens em aeroportos não é contestada, embora seja um procedimento bastante invasivo, mas é medida necessária e indispensável para que as autoridades alfandegárias possam fiscalizar e cobrar tributos.
O decano do STF, ministro Celso de Mello, acompanhou a divergência aberta na semana passada pelo ministro Marco Aurélio, votando pela indispensabilidade de ordem judicial para que a Receita Federal tenha acesso aos dados bancários dos contribuintes.
Para ele, embora o direito fundamental à intimidade e à privacidade não tenha caráter absoluto, isso não significa que possa ser desrespeitado por qualquer órgão do Estado. Nesse contexto, em sua opinião, o sigilo bancário não está sujeito a intervenções estatais e a intrusões do poder públicas destituídas de base jurídica idônea.
“A administração tributária, embora podendo muito, não pode tudo”, asseverou. O decano afirmou que a quebra de sigilo deve se submeter ao postulado da reserva de jurisdição, só podendo ser decretada pelo Poder Judiciário, que é terceiro desinteressado, devendo sempre ser concedida em caráter de absoluta excepcionalidade.
“Não faz sentido que uma das partes diretamente envolvida na relação litigiosa seja o órgão competente para solucionar essa litigiosidade”, afirmou.
O presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski, último a votar na sessão desta quarta, modificou o entendimento que havia adotado em 2010, no julgamento do RE 389808, quando a Corte entendeu que o acesso ao sigilo bancário dependia de prévia autorização judicial.
“Tendo em conta os intensos, sólidos e profundos debates que ocorreram nas três sessões em que a matéria foi debatida, me convenci de que estava na senda errada, não apenas pelos argumentos veiculados por aqueles que adotaram a posição vencedora, mas sobretudo porque, de lá pra cá, o mundo evoluiu e ficou evidenciada a efetiva necessidade de repressão aos crimes como narcotráfico, lavagem de dinheiro e terrorismo, delitos que exigem uma ação mais eficaz do Estado, que precisa ter instrumentos para acessar o sigilo para evitar ações ilícitas”, afirmou.
O relator das ADIs, ministro Dias Toffoli, adotou observações dos demais ministros para explicitar o entendimento da Corte sobre a aplicação da lei: “Os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria, de forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios.”
Fonte: Supremo Tribunal Federal
por Sistema | fev 12, 2015 | Artigos Técnicos, Internacional, Jurídico, Tributário
Legislação regulamentou aplicação do ICMS
A Lei Kandir regulamentou a aplicação do I mposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). Feita pelo então ministro do Planejamento Antonio Kandir, transformou-se na Lei Complementar 87/96, que já foi alterada por várias outras leis complementares.
Uma das normas da Lei Kandir é a isenção do pagamento de ICMS sobre as exportações de produtos primários e semielaborados ou serviços. Por esse motivo, a lei sempre provocou polêmica entre os governadores de estados exportadores, que alegam perda de arrecadação devido à isenção do imposto nesses produtos.
Até 2003, a Lei Kandir garantiu aos estados o repasse de valores a título de compensação pelas perdas decorrentes da isenção de ICMS, mas, a partir de 2004, a Lei Complementar 115 – uma das que alterou essa legislação –, embora mantendo o direito de repasse, deixou de fixar o valor. Com isso, os governadores precisam negociar a cada ano com o Executivo o montante a ser repassado, mediante recursos alocados no orçamento geral da União.
Isenção de ICMS
O ICMS é um imposto estadual, ou seja, somente os governos dos estados e o Distrito Federal têm competência para instituí-lo, conforme determinou a Constituição federal de 1988. A Constituição atribuiu competência tributária à União para criar uma lei geral sobre o ICMS, o que foi feito por meio da Lei Kandir. Essa lei proíbe a incidência do ICMS nas operações que incluam:
- livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;
- envio ao exterior de mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semielaborados ou serviços;
- transações interestaduais relativas à energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;
- transações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial;
- mercadorias utilizadas na prestação de serviço de qualquer natureza;
- transações que decorram da transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie;
- transações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor;
- transações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;
- transações de qualquer natureza relativas à transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras.
Cobrança de ICMS
Pela Lei Kandir, o ICMS deve incidir sobre as seguintes operações:
- circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
- prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
- prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação de comunicação de qualquer natureza;
- fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios;
- fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual;
- entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;
- serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
- entrada, no território do estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao estado onde estiver localizado o adquirente.
Helena Daltro Pontual no site do Senado em “Entenda do Assunto”
por Sistema | nov 17, 2014 | Artigos Técnicos, Boletim Jurídico, Jurídico, Tributário
A Motivação e o Lançamento Tributário
Cláudia Petit
O princípio da motivação refere-se à exposição das razões de direito que levam a administração pública a analisar os fatos e observar a legalidade.
Um dos elementos necessários do lançamento tributário como ato administrativo é a motivação pela descrição exata e precisa dos motivos de fato e de direito que lhe serviram de fundamento.
A motivação é princípio de direito administrativo e consiste na exposição dos elementos que ensejaram a prática do ato administrativo, mais especificamente com a indicação de seus pressupostos fáticos e jurídicos, bem como a justificação do processo de tomada de decisão.
O dever de motivar os atos administrativos é garantia do Estado Democrático de Direito, uma vez que a motivação é instrumento eficaz para a viabilização da participação e controle popular.
Para a jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra “Direito Administrativa” (19 ed. Atlas, 2005, p. 97), “o princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos.”
No âmbito do processo administrativo tributário, o princípio da motivação, também denominado princípio da fundamentação, refere-se à exposição das razões de direito que levam a administração pública a analisar os fatos e observar a legalidade.
Na esfera federal, a lei 9.784/99, que trata do processo administrativo, impõe à Administração Pública o dever de apresentar a motivação clara, explícita e congruente dos motivos que embasam seus atos e decisões.
O seu artigo 50 assim diz:
(…)
Migalhas – 17.11.2014
por Sistema | nov 12, 2014 | Artigos Técnicos, Jurídico, Tributário
O Abuso da Penhora on-line
Décadas atrás, a busca pela efetividade da prestação jurisdicional passou a admitir a intitulada penhora on line. O juiz, provocado, defere o pedido de bloqueio on line e, através de senha pessoal do magistrado, os ativos financeiros do devedor ou de terceiros são bloqueados.
Contudo, ao nosso sentir, no desbrochar do século XXI, a penhora on line foi arrastada à banalização e tornou-se protagonista de torrencial ilegalidades e instabilidade econômica, sob violação da segurança jurídica.
É preciso afirmar que não há qualquer dúvida quanto à obrigação do devedor adimplir os seus débitos, por força da penhora on line.
Entretanto, a penhora on line vem sendo malsucedida, sobretudo quando afeta terceiros não participantes do processo.
A facilidade de seu manuseio culmina em frequentes desvios, sob lesão da própria razão de ser do instituto. Há casos em que ela é concedida sem a necessária fundamentação legal, e amiúde sem a efetiva intervenção do juiz, vez que o poder é delegado, ilegalmente, a um funcionário do cartório.
(…)
Por: Marcos Paulo Passoni – Advogado em São Paulo
Fonte: ESA- 06/06/2012
por Sistema | nov 12, 2014 | Artigos Técnicos, Jurídico, Tributário
Decisão do STF sobre COFINS abre precedente favorável aos contribuintes
A recente decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, promoveu, sob o fundamento das normas gerais de tributação, bem como dos princípios constitucionais tributários, a delimitação do campo constitucional de incidência da Cofins, reconhecendo a não inclusão do ICMS na base de cálculo da referida contribuição social.
A ganância fiscal acaba por resultar, não raro, no extravasamento da competência tributária, ensejando o acionamento do Poder Judiciário como garantidor dos direitos dos Contribuintes, como no caso em tela.
A Cofins constitui uma modalidade de contribuição social, amparada no artigo 195 da Constituição Federal — com a redação dada pela Emenda Constitucional 20/98 — que autorizou a imposição tributária, em relação ao empregador ou empresa, sobre: a) folha de salário e demais rendimentos; b) receita ou faturamento e; c) lucro.
(…)
Fonte: ESA – Por Anis Kfouri Jr. 22/10/2014
